缺陷分析

从理论上说，我国立法对行政复议与行政诉讼衔接关系多元化的处理具有一定的合理

性，但从实证角度来看，上述设计存在严重缺陷，具体表现在以下三个方面： 1.设置标准不明确、无规律可循。鉴于复议与诉讼在程序上的衔接关系与相对人救济权的实际行使和最终实现息息相关，因而立法上必须对其作出明确规定。综观我国当下有关复议与诉讼衔接关系的规定，不难发现其内在标准的缺失。也就是说，当事人如何启动法律救济程序（如是否需要先行提出复议）完全听凭于单行法律、法规的规定，根本没有什么规律可以遵循。更严重的是，复议与诉讼程序衔接关系的设置还极其零乱，不仅不同种类的法律法规之间规定的模式不同，而且同一种类的法律法规之间、同一类型或同一机关管辖的案件之间甚至同一部法律法规不同的条款之间的规定也不一致。例如，同样是属于自然资源保护方面的法律，《草原法》规定的是迳行起诉型，而《水法》、《野生动物保》规定的则是非终局性选择型；同样是涉及水资源的法律，《水土保持法》规定的是非终局性选择型，而《水污染防治法》规定的则是迳行起诉型；同样是机关作出的行政处罚决定，《治安管理条例》规定的是复议前置型，而《公民出境入境管理法》规定的则是终局性选择型。又如，《税收征收管理法》第8第1款规定的是复议前置型，第2款规定的则是非终局性

选择型。如此随意的制度设计，的确令人匪夷所思。

2.设置不利于当事人合法权益的维护，影响到行政纠纷及时、公正的处理。无论对复议与诉讼衔接关系作何种安排，其本意都不应该是为当事人寻求法律救济设置障碍，而应当是确保当事人的合法权益获得更为方便、有效的救济。然而，考察现行的相关制度设计，却发现其关于复议与诉讼衔接关系的设置违背了这一初衷。以作为一般原则且广受好评的复议与诉讼自由选择型为例，学者们普遍认为它“体现了法治的精神，也体现了对行政相对利的保护”。[24]但是，在下列一起普通行政案件中，人们会发现当事人的盲目选择有时会产生对其极为不利的后果：享受的是程序自由选择权，丧失的却是其意欲维护的实体权利。该案的基本情况是：一户拆迁户有三口人，夫妻二人均为行动不便的残疾人，老人已七十多岁。在与负责拆迁的公司就拆迁安置事宜协商不成的情况下，房屋管理部门作出裁决，安置该户回迁位于无电梯的六楼顶楼的一套三居室。该户家庭成员均认为安置不公，没有照顾到其特殊情况。于是直接起诉到，要求给个说法。但结果却未能如愿，因为认为房管部门裁决安置楼层的高低属于其自由裁量范围之内，无权进行审查。[②]在此案中，当事人选择的是直接向起诉的方式来维护自己的合法权益，但由于行政行为不当并不属于的审查范围之内，因而当事人的目的根本无法得到实现。相反地，如果当事人当初选择的是向行政复议机关提出复议，那么复议机关就完全可能通过适当性审查解决自由裁量权行使的合理性问题，从而满足当事人的要求。即便当事人对复议决定不服，仍然可以向起诉，通过对复议决定的合法性审查，敦促行政复议机关履行纠正不当行政行为的职责。如此一来，当事人不同的选择竟然会产生截然不同的后果！而这种选择权恰恰又是法律所明确赋予的！这种局面不能不令人对现行立法有关复议与诉讼程序衔接关系设置的合理性产生怀

疑。

3.设置的正当性不足，行政权与司法权相互侵蚀的现象十分严重。作为法律救济的具体方式之一，行政复议与行政诉讼在本质上具有“同价性”，二者之间的程序衔接关系直接反映

了行政权与司法权之间的分立与协调。如果设计不当，行政权与司法权之间就会出现相互侵蚀，进而导致整个行政救济体系的紊乱。在我国，大量的复议前置型和复议终局型的存在即是设置不正当的体现。由于现行《行政诉讼法》第37条将复议前置型的规范依据下放至“法规”，导致实践中相对人救济权行使的自由度受到了极大的。尤其是在当下我国行政复议机制普遍难以公正化解行政纠纷的情况下，这种安排无疑延缓了当事人合法权益的维护，且在客观上加大了当事人维权的成本。更严重的是，复议终局型的广泛存在已经在事实上否定了法治国家所公认的司法最终原则，从而造成了行政权对司法权大面积的侵蚀。即便从微观角度而言，当下复议终局情形的存在也缺乏合理解释：专业性、技术性更强的商标、专利纠纷都已经全部纳入了司法审查的范围，为何技术性较弱的出入境纠纷却还可以游离于司法审查之外？作为行政机关一分子的的裁决为何就具有终局性？难道说行政级别就可以成为剥夺公民诉权的正当理由？可见，行政权对司法权的侵蚀已经成为现行复议与诉讼衔接关系设置不当所造成的一大恶果。此外，司法权对行政权的侵蚀也体现在有关迳行起诉的规定上。从立法上强制规定当事人只能通过行政诉讼的方式寻求救济，不仅影响了当事人的自主选择权，而且还在事实上否定了行政复议制度存在的必要性。如果说立法者在尚未正式认可行政复议概念之前规定迳行起诉还可以理解的话，那么在行政复议制度已经运作多年之后仍然坚持迳行起诉就很难有正当性可言。一个简单的道理是：为什么一个因违反水资源保护而受到处罚的人可以自由地选择是直接起诉还是先行复议，而一个因违反草原保护而受到处罚的人却只能直接起诉？由此可见，立法者的随意设置使得司法权力也在不经意间侵蚀了

行政权力。

四、我国行政复议与行政诉讼程序衔接关系之重构

比较研究的最终目的在于为国内相关问题的解决提供镜鉴。正如法国著名比较法学家达维德教授所言：“每个国家依照各自的传统制定自己制度与规范是适当的。但是传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”[25]笔者认为，我国应当在充分汲取域外相关模式有益经验的基础上，对现行行政复议与行政诉讼程序衔接的制度设计进行改造，建立“以自由选择为主、以复议前置为辅、以迳行起诉为特例”的新模式，具体设

想如下：

（一）取消行政复议终局模式

在我国，无论是法律所明确规定的还是事实上存在的行政复议终局情形，抑或是因为当事人的选择而引起的行政复议终局情形，在本质上都违背了法治国家所共同遵循的司法最终原则，无助于公民合法权益的维护。尤其是在我国已经正式加入 WTO以后，如果不对这些行政终审的规定进行修改，势必就会与WTO所确立的争端解决机制相冲突，且直接违背了我国入世的有关承诺。为此，必须逐步取消目前有关行政复议终局的立法规定，让司法的力量全面介入行政纠纷的处理和公民合法权益的维护，从而确立司法在法治社会中的至尊地

位。具体步骤如下：

第一，对《公民出境入境管理法》第15条、《外国人入境出境管理法》第29条及《行政复议法》第14条进行修改，赋予当事人救济的自主选择权，彻底废除所谓的终局性选择

模式。

第二，仿效我国全国常委会对《商标法》及《专利法》中有关复审决定终局性规定的修改，废除《集会示威法》第13条及《行政复议法》第30条第2款的规定，逐步缩

小《行政诉讼法》第12条第4项有关“行政复议机关终局裁决”的实际范围。

第三，鉴于我国目前行政复议与行政诉讼在受案范围、审查范围上存在诸多脱节现象，并考虑到全面修改现行《行政诉讼法》尚待时日的现实，对于行政复议机关针对“规定”、行政处罚之外的其他明显不当的具体行政行为以及所有不当的具体行政行为等所作出的复议决定事实上为终局性的规定，暂时可以不做修改。但是，必须对《行政复议法》第5条的规定进行严格解释，使对一切行政复议行为的合法性均享有完全的司法审查权。也就是说，除非法律有明确的排除性规定，否则，当事人均可以行政复议机关为被告，请求对行政复议决定本身的合法性进行审查，从而加强司法权对行政复议权的制约，落实司法最终理念。 第四，待时机成熟之际，适时地对现行《行政诉讼法》进行全面修改，正式确立司法最终原则，并对必须排除司法审查的行政行为进行明确而严格的限定。也就是说，一切行政行为都可以接受司法审查，只有国家行为、行政立法行为等极少数行为才能被豁免司法审查。

（二）重新设定复议前置模式

笔者认为，鉴于我国目前行政复议案件居高不下的维持率和判决改变率，行政复议前置所具有的减轻负担、加速救济程序等内在功能不仅难以发挥，甚至还阻碍了当事人合法权益的及时维护，因而必须减少目前单行立法所规定的行政复议前置情形，将复议前置引向

那些真正能够发挥行政机关优势的事项之中。具体构想如下：

第一，对《行政诉讼法》第37条第2款进行修改，取消“法规”可以设置复议前置程序的规定，将此项权力仅仅赋予全国及其常委会所制定的“法律”。如此一来，复议前置的

范围将有所缩减，作为相对人程序性权利的救济选择权将获得更为有效的保障。 第二，将复议前置模式限定于某些具有极强技术性、专业性的案件，以便充分发挥行政机关的专业和技术优势。这些行政争议大致包括：商标、专利、品和精神药品管理、

交通事故、环保、税务、海关、商检、外汇等。

第三，鉴于我国目前的行政诉讼仅仅局限于合法性审查，因而对于涉及行政行为合理性问题的案件应以复议前置为原则，避免因判决驳回诉讼请求而导致当事人无法再获得行政救济。如果相对人因无法辨认而直接向起诉，有义务在案件受理之后的合理期限内对案件所涉性质（即合法性、合理性还是二者兼具）进行初步审查。一旦发现案件涉及合理性争议而无法进行审查时，应当告知相对人撤回起诉向行政复议机关提出复议。在行政复议决定作出之后，依据司法最终原则，相对人仍然可以针对复议决定向提起行政诉

讼。

（三）严格限定迳行起诉模式

从本意上来说，我国目前单行立法中有关迳行起诉型的规定并不是排斥行政复议程序。但是，为了避免因立法用语的模糊而引起误解，应当将现行立法中的迳行起诉模式恢复为自由选择模式的规定。同时，考虑到听证程序在我国行政活动领域适用范围日益扩大的现实，为了避免不必要的重复，可以仿效德国《行政程序法》第70条及我国地区“行政程序法”

第109条的规定，将迳行起诉模式限定于行政机关按照听证程序所作出的行政行为。也就是说，凡是不服行政机关经过听证程序而作出行政行为的，相对人应当直接向提起行政诉

讼。

（四）大力推行自由选择模式

就本质而言，作为救济途径的行政复议与行政诉讼都是为保护相对人的私益而设置的。因此，制度设计者应当相信作为“理性人”的相对人为了维护其私益完全能够作出理智的选择。从这个意义上来说，我国应当大力推行不受的选择型模式，将救济程序的选择交给相对人自主行使。其实，从法国、日本行政复议与行政诉讼程序衔接关系的历史变迁中，人们也会发现，在日益崇尚个人自由的时代，尊重当事人对法律救济程序的自主选择越来越成为各国的共同趋势。尤其是对于正处在行治初建时期的当下中国而言，在行政救济制度实效日渐式微的背景下，更不宜在法律上强制性地规定复议前置模式。只有在相对人的自由选择中，行政复议与行政诉讼制度的优劣才能为相对人所实际感知；也只有通过相对人的自

由选择，行政复议与行政诉讼制度才能在彼此激烈的竞争中获取相应的生长空间。