知识文库 第24期
浅析“九民纪要”适当性义务对银行理财业务的影响 2019年11月14日，最高人民发布《全国民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号），史称《九民纪要》。纪要第五部分“金融消费者权益保护纠纷案件的审理”专设规定7条（第72至7），重点围绕金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构）应履行的“适当性义务”，对其概念界定、法律适用规则、举证责任、赔偿标准等提出了具体要求。
《九民纪要》虽然不是司法解释，但统一了民商事审判的裁判规则，影响并不亚于司法解释。适当性义务的履行必将对商业银行理财业务产生深刻影响，需对其加以分析，精准把握司法裁判的规则，及时调整相应风控措施并严格落实，促使商业银行恰当履行职责，规范自身行为，保障业务健康稳定发展。
1 适当性义务概述
九民纪要将适当性义务界定为：卖方机构在向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中必须履行的了解客
户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。
此前，适当性义务的相关要求散见于部门规章、规范性文件、业务法规和自律规定。如银2005年9月发布的《商业银行个人理财业务风险管理指引》就对了解客户、了解产品和提供合适的投资产品进行了要求；2009年6月发布了《创业板市场投资者适当性管理暂行规定》，2016年12月在《证券期货投资者适当性管理办法》对证券期货投资者的适当性管理进行了统一规定。
2018年4月27日，为应对资产管理业务快速发展产生的乱象，中国人民银行、银、、国家外汇管理局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》规定，金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。
可见，纪要对“适当性义务”的界定不再局限于产品风险匹配和形式上的风险提示，而是与最新监管要求相适应，扩充了适当性义务的内涵，根据纪要精神，审理此类案件必须坚持“卖者尽责、买者自负”的原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实。商业银行履行适当性义务是卖者尽责的主要内容，也是商业银行抗辩免
林少坚 丁 宜 黄林煌
责的重要依据。
根据最高院出版的九民纪要官方解读，纪要所指“高风险等级金融产品和金融服务”并非金融学意义的风险等级，而是特指将来发生不利益状态之可能性，主要以本金损失为判断基准。因此，即使销售的金融产品评级为“非高风险”，卖方机构也应履行适当性义务。
2 对九民纪要适当性义务的解读 2.1 适当性义务的内涵
根据纪要适当性义务的内涵至少包含“了解客户”、“了解产品”、“适当销售”三个方面内容：
1）了解客户：卖方机构在销售产品或提供服务前，了解投资者的个人基本信息、既往投资经验、受教育程度等，对其风险认知、风险偏好以及风险承受能力进行评估，并根据前述信息对投资者进行分类管理。
2）了解产品：包括了解产品或服务的基本信息，并对其风险等级进行设置与管理等内容，卖方机构要深入调查研究金融产品及服务的信息，科学有效的展开风险评估，充分揭示风险。
3）适当销售：将适当的产品（或服务）销售（或提供）给适合的投资者，在“了解客户”和“了解产品”的基础上，根据客户与产品各自不同的特点，综合考虑金融消费者的风险承受能力和金融产品（或服务）的风险等级，提出匹配的适当性意见，将合适的金融产品（或服务）销售（或提供）给合适的金融消费者，向投资者充分告知可能存在的风险和收益后，由投资者自主决定购买产品或接受服务，并承担由此产生的收益和风险。
2.2 适当性义务的核心
适当性义务的核心是“告知说明义务”的实质履行，在提出“卖者尽责，买者自负”原则之前，在审理理财纠纷案件中，一般只关注卖方机构是否履行了形式上的告知说明义务，所谓“形式”，即只要卖方机构提供了书面证据载明对产品风险作出了全面提示，文本没有错误、遗漏或引起歧义等情形且已由投资者签字确认（监管部门的要求也是一样的），则倾向于推定投资者已经作出了判断和决策，应当自负法律后果。在“卖者尽责，买者自负”原则确立以后，各地开始转变审判思路，并在案件审理中开始重视卖方机构对告知说明义务的实质履行。所谓“实质”，即是指投资者能够基于卖方机构的告知说明而真正了解金融产品的运作、风险和收益情况，并在此基础上自主决策，从而实现金融产品与投资者之间的实质风险匹配。
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如何判断卖方机构是否履行告知说明义务，纪要提出应综合“理性人能够理解的客观标准”和“金融消费者能够理解的主观标准”这两方面予以认定。这实质上要求卖方机构针对投资者的不同情况切实履行告知说明义务，让每位投资者，特别是理解能力较低或高龄的投资者，都能够真正了解针对该产品或服务的风险和收益。
2.3 举证责任与最低举证证据
纪要第75条规定举证责任倒置，即卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。若卖方机构不能提供实际已履行适当性义务的相关证据，对因此给投资者造成的损失，卖方机构应承担赔偿责任。根据纪要内容，卖方机构最低的举证证据是：
1）已建立金融产品或服务的风险评估及相应管理制度，如关于产品或服务风险等级的设置、风险评估的方式或方法、档案管理制度等，任何包含前述内容的文件，均可以作为卖方已建立相关制度的证明。但必须注意所提供的风险评估及相应管理制度应当与实际执行情况相一致。
2）对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试。卖方机构原则上需要提供对投资者进行测评的原始材料，如经投资者填写或签署的投资者信息表、风险测评问卷等。同时，结合实质性履行的原则，所提供的风险偏好、风险承受能力评估的内容与结果应当逻辑自洽。
3）向金融消费者告知产品（或服务）的收益和主要风
险因素。由于纪要已经明确投资者手写确认知悉风险的文本不能单独作为证明卖方机构履行告知说明义务的证据，并且还需结合“客观”与“主观”的双重标准就卖方的告知说明义务进行综合判断，自由裁量的空间较大。从卖方机构角度看，应对产品的运作、性质以及风险事项作出全面、准确、充分地告知，同时对推介、销售行为实行双录，制作并保留录音录像资料，当发生争议时，还原销售过程，厘清责任。
3 “适当性义务”对银行理财业务的影响及应对建议 《九民纪要》的出台对依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，培育理性的金融消费文化，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序具有重要的意义，同时也给商业银行理财业务在履行适当性义务方面提出了更高的要求。
3.1 “适当性义务”对商业银行理财业务的影响 1）增大涉诉的可能性。尽管九民纪要不是司法解释，并不能作为裁判依据进行援引，但其对裁判思路的统一意见无疑将对审理同类案件时产生重要的指向作用。适当性义务裁判规则的出台，必将引起投资者的学习热潮。原本投资失败的项目，现在看到了另辟蹊径的一线生机，很有可能会增加卖方机构涉诉的可能性。在未来较长的一段时期内，金融机构在适当性义务的案件中将处于被严格审视的诉讼地位，稍有不慎就难以全身而退。 188
知识文库 2020.12（下） 2）加大理财业务的风险。适当性义务意味着销售、发行出去的产品或提供的服务不一定是正向收入，一旦投资项目出现风险，且没有满足适当性义务，此时的正向收入将变为机构自身直接的负面赔偿。原来预期的管理、服务金额的对应微利的管理费用将瞬间转化为管理、服务金额的全额赔偿，甚至还要包括利息或预期收益，无形之中加大了理财业务的风险。
3.2 商业银行理财业务应对适当性义务的建议 适当性义务的裁判规则将对商业银行理财业务产生深刻的影响，建议从以下方面做好应对工作：
1）从应诉角度考虑，针对已经发行的“老产品”，在“卖者尽责”才“买者自负”的裁判原则下，银行作为被告在适当性诉讼中将承担极大的举证证明义务，当务之急是尽快组织学习最新裁判规则，结合对照适用的法律、行规、部门规章、规范性文件，及时梳理历史项目，审查自身是否已经尽到适用文件规定的适当性义务，以便就风险项目及时收集、保存证据，巩固诉讼优势。
2）针对未来发行销售的“新产品”，由于纪要项下适当性义务内涵已不再局限于产品风险的匹配性，而拓宽至产品销售的全过程，包含“了解客户”“了解产品”等全面要求，故应尽快对照最新裁判规则以及相应产品或服务领域的监管规范，对既有内部管理及风控制度进行自查梳理，增补、修订以及完善相关制度以建立一套针对“卖者尽责”风控体系，以抵御未来业务经营中的被诉风险。
3）切实履行适当性义务。一是严格产品管理。统一准入标准，对金融产品进行风险评级，综合判定金融产品的风险等级，严格披露风险，从源头上防范金融案件风险。二是做好风险评测工作，最大限度的反映金融消费者的真实情况。调整、完善风险评估问卷，避免最终的风险评估结果与问卷具体问题的答案产生自相矛盾的可能性。全面收集客户信息，综合判断客户的风险认知及偏好。三是切实履行告知说明义务。商业银行必须将产品的信息及相关风险等级，以不同的形式，按照理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来履行告知说明义务，注重证据保管，通过录音、录像、纸质合同等方式进行留痕。四是转变认识，对于以往形式化地让客户签署风险告知书或类似文件等说明措施，已不能满足最新裁判规则对于告知说明义务履行的要求，而应当针对不同类型金融产品或服务的特点，按照相关产品或服务领域的监管要求，向投资者完整、充分地说明产品收益和风险情况，使投资者形成对拟购买金融产品或服务的全面了解并最终自主决策。
（作者单位：中国农业银行审计局广州分局）
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