应然与实然:关于功能的思考

毛兴勤;董万伟

【摘 要】作为国家权力架构中的重要组成部分,在社会治理中发挥着解决纠纷、社会控制、造法等多种动能.但在不同的历史时期和不同的环境中,所表现出的功能形态并非完全相同.西方意义上的通过解决纠纷为龙头,实现其多重功能.深受传统影响的中国在社会转型时期遭遇若干尴尬.欲矫正功能紊乱的现状,必须对之功能进行应然和实然的分析并寻求改革的路径. 【期刊名称】《六盘水师范学院学报》 【年(卷),期】2012(024)001 【总页数】3页(P39-41)

【关键词】功能;理论类型;转型社会 【作 者】毛兴勤;董万伟

【作者单位】六盘水师范学院政治教育与法学系 贵州六盘水553001;六盘水师范学院政治教育与法学系 贵州六盘水553001 【正文语种】中 文 【中图分类】D926.2

被德沃金誉为法律帝国之首都的，作为国家权力结构中的重要链条、社会治理中的重要机构推动着人类文明。在摒弃人治而弘扬法治的治理方式变迁中，在以理服人的纠纷解决方式替代强力即公理的原始争斗进程中，在个体被视为他人之手段到地位日趋显赫并最终演化为全球共同关注之对象中，总在默默的耕耘并以个

案正义的实现向民众宣扬社会共同体的价值与行为准则。但对的赞誉显然不能掩盖和无视也是历史发展之产物的事实。同样不能否认的是，在不同的历史背景和话语环境中，所承载的任务和蕴含的意义并非一成不变。事实上，对功能及其变迁的分析与思考也是对人类文明进程的关注。分析在不同社会的功能表现有助于把握其运行规律并寻求与时代契合的要素与原理。

从产生伊始，便集多种功能于一身。美国法学家马丁·夏皮罗将的功能总结为三：争议解决功能，社会控制功能和造法功能。[1]著名的比较法学家达玛什卡则从国家权力及国家结构出发对进行类型化区分，将两大法系之司法的功能分类为纠纷解决型和实施型[2]。对的造法功能，虽然夏皮罗一反传统认识，提出民法法系之法官同英美法系之法官一样具有造法功能。但正如我们所熟知的一样，造法功能仍然是两大法系的区分特征之一。达玛什卡先生从两大法系主要国家的权力结构区分出发，认为英美法系国家的协商式权力结构决定了司法的主要功能是纠纷解决，法系国家的科层式权力构造赋予了实现国家的使命。尽管截然不同的区分容易将纷繁复杂简单化约为单一僵化事物，但达玛什卡的分析无疑是极具洞察力和说服力的。事实上，纠纷解决和实施这两种功能常常是相互兼容和共存的，特别是在两大法系相互借鉴和融合的当代背景中。同时，无论以怎样的标准进行怎样的区分。通过对之历史和现实的考察可以发现，纠纷解决功能始终是的首要和最重要的功能。

据考察，初民社会便有了的雏形。原始的、通过武力解决纠纷的方式只是人类漫长历史的一个片段。在文明形态之前，肢体的强弱代表了权利和公理。“以眼还眼，以牙还牙”是实现权利救济的主要方式，从个体的单打独斗到群体的同态复仇充斥着那些遥远的部落和社会。但血腥的杀戮和仇恨情节在经验总结中被发现并不是人类共存的良好方式。于是，当纠纷产生后，争议双方力求在权威者面前表明己方主张的正当性，权威者通过或者神灵启示，或者道德教化来化解纠纷。通过对庞

德意义上之连带关系的维护从而保证了共同体的延续。纠纷解决方式中所呈现的三方组合结构也开始具有了的或诉讼的特征，只不过其空间并不像今日之——有着宏伟的建筑和多方表演的舞台。其空间或在庙堂、或在宗祠甚或在野外的大树下。虽然空间各有不同，但解决纠纷的功能确已形成。由此，的原初功能即为解决纠纷的观点无可置疑。虽经历史的变迁，朝代的更替，非但没有被抛弃于历史的轨道之外，相反，其以强大的纠纷化解能力维系着人类的生存和发展，以不断的疏离强权、保护民主与自由而获得赞誉与名声。

在当代，社会关系越加复杂，权利观念越发强盛，冲突与纠纷的规模已数倍于超过冷兵器时代。稍有不慎便有将人类置于万劫不复之地的危险，两次世界大战给人类带来的创伤尚未平复，各种恐怖活动以及变种的法西斯主义又在蠢蠢欲动。如何在和平与发展的主旋律下实现人类的共同福祉？如何在妥协与让步中保有人类的安宁和生活秩序？纠纷的解决仍然是共同关注的主题。在冲突与纠纷规模的扩大上，起到无可比拟的作用。有人把比作社会的安全阀，有人将视为仇恨的过滤器。确实，正是通过对个案的处理，不断地将纠纷化整为零，以此防范冲突规模的扩大。在法治社会，几乎所有的争议（包括政治上的）的最终处理主体都是。所谓司法是社会正义的最后一道防线便是如此。法国学者托克维尔造访美国期间发现，“简直是没有一个政治事件不是求助于法官的权威。”[3]诚如我们所见，在克林顿性丑闻案中，在戈尔诉小布什一案中，权势者并未像记忆中的强权者一样动用被视为己物的暴力及暴力机器，相反，法律和以神圣的、无可争辩的方式解决争议。在法国，在萨科齐诉某广告公司一案中，总统以原告身份向主张自己的权利。试想，在安德森描述的绝对主义国家中，此类案件的解决方式将是如何的不同。在法治社会中才真正找到了自己的家园。

夏皮罗认为，任何都具有政治功能。但通过上文的分析可以看出，最原初的功能是解决纠纷。在近代民族和国家兴起的过程中，开始成为权势者用以打

压异己的工具。在国家形成后的一度时期，被权势者绑架，附属于各类型的君王。但即使在此类社会中，的纠纷解决功能并未消失，而是以一种与今日之社会不完全相同的方式运作。在当下，仍是国家权力结构中的重要一环。这也决定了不可能在国家权力架构中独善其身。但/司法与其他国家机构或权力的关系却是异彩纷呈。如对这种异彩纷呈进行合并同类项似的解读或者以达玛什卡先生所言的“透过别人的眼睛看事物”的方式进行分析，司法与行政、立法的关系不外有两种：一种是以三种权力相对对立为特征，另一种则是三种权力相互融合和交织。西方国家普遍实行三权分立，在此架构中，虽仍是国家权力机构的重要组成部分，但制度设计者以巧妙的方式最大限度避免了民众对司法公正的质疑。在民众眼中，无论你是乞丐还是富翁、是皇室宠儿还是普通民众，你都可以将视为发泄愤怒并能寻求合理主张的场所。在另一类权力架构中，比如中国，与其他国家机构间则是一种剪不断理还乱的同志加兄弟式的关系。与、等机关共同维护着社会主义政权的稳定和人民的安康。

在中国的传统社会，是一个有实无名的概念。说有实是因为自秦皇大一统甚至以前，从权力最高层到最底层均有明断是非、定纷止争的机构。说其无名则是因为截止清末明初的“修律变法”，仍是一个陌生的概念。大理寺等称谓也许是更为熟悉的称呼。并且，司法与行政的高度合一使人难以辨明何为“司”，何为“政”。当然，彼时的熟人社会，天命与人情支配着人们的内心。纠纷的产生的频率和规模都较为稀少。此点也许能说明传统中国没有也无须有的原因。事实上，从西方国家的发展史中，类似将与其他机构捆绑在一起的现象也较为普遍。如在被视为、法官之源头的英国，最初的治安法官便将各种案件审理及行政事务集于一身。在时期，国家权力架构以复制西方为主。被单列为国家权力的一支。新中国的诞生使人民正式加入国家机构的序列。当然，人民的前身还可追溯至时期的各式法庭，或者说，时期各式法庭的性质以

及案件审理方式其实已经为新中国人民的发展奠定了基础。可以说，时期的法庭产生于战火中，其最重要的功能便是通过和打击各类敌对分子，从而保证政权的稳固。这一方面表明，人民法庭在中国近代民族国家的形成中功勋卓越；另一方面也表明，人民的政治功能远大于纠纷解决功能。此模式在建国初期特别是在“三大改造”、“三反五反”等运动发挥了积极作用。但也因其强烈的政治性、缺少应有的品质而导致十年中成为被砸烂的对象。这不仅是人民的悲哀，也是整个中国法制史的遗憾。

随着改革开放帷幕的拉开，法治之轮重新驶于预定的轨道。人民承担起了新的历史使命。但遗憾的是，我们对纠纷解决是的原初也是首要的功能这一世界潮流认识不清，这导致了建设偏离了正确方向。在纠纷和矛盾凸显的当下，似乎显得心有余而力不足。改革开放以来特别是20世纪90年代以来，中国社会发生了结构性的变化。社会学家孙立平教授将20世纪90年代以来的社会称作“断裂的社会”。在“断裂的社会”，社会分层日趋严重并已相对固定，各阶层间的界限日益清晰，“我们”和“他们”的概念逐渐形成并固化为一种观念[4]。各种仇富情节开始蔓延。在 “宝马撞人案”、“我爸是李刚案”中，铺天盖地的仇恨通过网络蔓延并不时感染和鼓动着“我们”的共同体。中国的差距已到了令人担忧的地步。据光明日报报道，至2004年我国的基尼系数已达0.53或0.54[5]。这一数据表明我国社会的稳定状况已超过国际公认的警戒线。在此语境中，一次偶然的事件将可能迅速演变为大规模的冲突。另外，相对贫困人口的增多为社会的稳定提出了挑战，不同利益群体在互相的碰撞中将导致大量纠纷和冲突产生。但事实的另一面却是，纠纷解决能力的极端低下。主要表现在两个方面：一、公正性不足。前已述及，的权威和赞誉来自其公正。如果的公正性遭遇质疑，对任何一个社会都将是可怕的。上不如上访的观念表明了民众对司法的认同度较低。如果民众将视为自己权利救济的堡垒、伸张正义的守护神，也不会有如此

多的上访困扰着各级。外界权力的介入、层出不穷的贪污现实使任何一个理性人都会选择最好远离的方式。行政化的科层式建构、审而不判、判而不审的方式都使当事人如身处云里雾里。另外，的判决具有高度的不确定性，这种高度的不确定性与杰罗姆·弗兰克所指称的不确定不同。弗兰克认为，预测判决的难点来源于预测法官的事实认定几乎不可能。在我国则是因为太多外因致使任何预测判决的行为都将可能是徒劳的。在刑事案件中，诉讼的三方结构被严重扭曲为“二对一”的线性结构；民事案件中，权势和财富的差距常常影响着诉讼的进程甚至结果；行政诉讼中，当事人之间的实力差距以及与行政的强强联盟都会令人望而却步。二、效率低下。学者波斯纳将效率称为公正的第二含义。在反复发回和再审中，判决的既判力被束之高挂，一个简单不过的民事案件可能耗上当事人两年甚至更长的时间。一个待审判的被告人可能在审判前便将几年的光阴在看守所度过，即便最终认定他是无辜的。也许要真正“有幸”经历整个过程的人才能真正理解当事人和被告在等待一份判决的焦急与无奈。也只有他们才能理解不仅没有提供给他们诉说衷肠和苦楚的空间，相反，正如莎士比亚戏剧经常的主题那样，舞台上角色之命运都是悲惨的，在那里，根本就没有赢家。

如何实现功能的理性回归？如何提升的纠纷解决能力？如何将“公正与效率”的口号落到实处？将是一段艰辛但却必须要走的路。

【相关文献】

[1]［美］马丁·夏皮罗.：比较法上和政治学上的分析［M］.张生，李彤译.北京：中国大学出版社，2005:26.

[2]［美］米尔伊安·R·达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔—比较中的法律程序［M］.郑戈译.北京：中国大学出版社，2004:131.

[3]［法］托克维尔.论美国民主［M］.董果良译.北京：商务印书馆，2009：109. [4]孙立平.失衡—断裂社会的运作逻辑［M］.北京：社会科学文献出版社，2004：82-83. 5徐昕.迈向社会和谐的纠纷解决机制［M］.北京：中国检察出版社，2008：1.