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虚开专用如何论罪

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哪些行为属虚开专用

最高人民1996年发布的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售专用犯罪的决定〉的若干问题的解释》中,规定了三种虚开专用行为,同时也确定了无实际经营活动并非判断存在虚开专用行为的唯一考察内容。没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务,为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具专用的,应认定为虚开专用行为。即使存在货物购销或者提供或接受应税劳务的情况下,为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的专用,也应认定为虚开专用行为。同时,存在实际经营活动的情况下,让他人为自己代开专用的,也应认定为虚开专用行为。

如何把握犯罪既遂标准

案例被告人王某系某医药公司法定代表人,刘某系某公司经理,刘某找到王某让其帮助虚开一些专用,王某同意,并在一段时间内接连帮刘某虚开18张专用,税额共计100万余元。后王某意识到自己行为的严重性,及时到刘某的公司追回了这18张专用,并全部作了作废处理。按照目前的标准,王某的行为应属于虚开税款数额巨大,应对其判处十年以上有期徒刑或无期徒刑。但王某及时将18张专用作废,并未造成国家税款的实际损失,对于未造成损失的虚开的行为处以严厉的处罚是不合理的。在国家税款没有受到实际损失的情况下,对行为人应从轻处罚或减轻处罚,王某的行为即使认定为既遂,也应将从轻的幅度尽量最大化,以免罪刑失衡。

解析有观点认为,虚开专用罪是行为犯,即行为人只要实施了虚开的行为,就构成犯罪既遂,即使行为人主观上不具有将虚开的专用用于抵扣税款的想法,也应以虚开专用罪论处,不存在犯罪中止和未遂的问题。然而,司法实践中采用此标准会造成严重的罪刑不相适应。

刑法规定,虚开专用罪的目的在于打击利用专用骗取国家税款的行为,所以只有行为人主观上具有骗取国家税款的目的,客观上实施了虚开专用的行为,并且造成国家税款损失或国家税款损失的危险,才能认定为虚开专用罪的既遂。我国刑法规定虚开专用罪的法定最高刑为无期徒刑,对虚开专用的行为的打击力度相当大,对于具有虚开、代开专用的行为但不具有骗取国家税款的危险的,不应认定为本罪。

犯罪数额涉及三项内容

案例被告人吴某在无货物购销的情况下,采取按面额收取开票费的方法,用某公司的专用为其他公司虚开专用48份,为他人虚开销项额共计15万余元。同时,吴某为弥补进项的不足,多次从他人处购得假专用,采取由其本人填写或指使他人代为填写的方法,虚构多家单位为供货方,为自己虚开专用共计170余份,虚开的进项税额合计人民币200余万元。本案中,不应将虚开的进项数额和销项数额合并计算认定为虚开数额,而应以被告人吴某虚开的进项和销项中较大的进项数额来认定其虚开的数额,即吴某的虚开数额为200余万元,虚开的销项税值15万余元不应计入。

解析骗取国家税款的数额就是其虚开的销项被受票单位用于实际抵扣的税款数额,加上行为人用虚开的进项抵扣自己实际经营活动的应交税款数额。如果行为人仅利用虚开的进项税额抵扣了自己实际经营活动的应交税款,而把虚开的销项税额采用大头小尾方式或游离于账外及用假虚开等形式,偷逃了此部分税款,那么,不论其虚开后进项数额和虚开后销项数额二者孰大孰小,两者的抵扣均会危及国家税款,其骗取国家税款的数额便是两项实际抵扣之和。

我国刑法条文中对虚开专用罪的数额没有明确规定,根据2001年最高人民、《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》及最高人民《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售专用犯罪的决定〉的若干问题的解释》的有关条款,认定虚开专用罪的犯罪数额应包括虚开税款数额、骗取国家税款数额以及给国家利益造成损失数额,且以上三个数额的确定,直接关系到是否构成虚开专用罪以及对虚开专用罪的量刑等重要问题。

值得注意的是,对于在不具有实际生产经营活动情况下虚开专用的犯罪案件,由于虚开行为人不存在纳税的义务,认定虚开的数额应以销项或进项中较大的数额计算,如吴某的情况。认定给国家造成损失的数额,也只以销项受票人已经向税务机关实际抵扣的数额计算。

一、虚开虚开的情形

1、不存在商品交易,无中生有,虚构商品交易内容和税额开具,然后利用虚开的抵扣税款;

2、虽然存在真实的商品交易,但以少开多,达到冲减营业额的目的,从而少缴税款。

3、进行了实际经营活动,但让他人为自己代开专用的。

具体的“虚开”行为,包括以下五种情形:

1、“为他人虚开”,指合法拥有专用的单位或者个人,明知他人没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为其开具专用,或者即使有货物购销或者提供了应税劳务但为其开具数量或者金额不实的专用的行为。

2、“为自已虚开”,指合法拥有专用的单位和个人,在本人没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务的情况下,为自己开具数量或者金额不实的专用的行为。

3、“让他人为自己虚开”,指没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务的单位或者个人要求合法拥有专用的单位或者个人为其开具专用友票,或者即使有货物购销或者提供或接受了应税劳务但要求他人开具数量或者金额不实的专用,或者进行了实际经营活动,但让他人为自己代开专用的行为。

4、“介绍他人虚开”,指在合法拥有专用的单位或者个人与要求虚开专用的单位或者个人之间,进行沟通联系、牵线搭桥的行为。

5、有实际经营活动,但让他人代开专用罪的。

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